搜狗知乎2024年10月14日发布:法学∣朱芒：城市化中行政法学的内在发展

【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】　形成于农业社会的法律和法学，在应对城市化时其自身应如何变革发展，是当今法学研究应予关注的重要问题。本文通过对其他国家既有理论及其形成过程，尤其是其中的核心问题的整理，建构起“三角形的城市”的分析框架，通过梳理城市化两个历史转折点与相应法律制度的特征，阐述了“城市规划与法律秩序的内在转换”“空间性权益的呈现”和“治理结构中的主体间互动与公开”三个层面所呈现的行政法学内在发展，其中的核心法律问题为“无规划则无开发自由”与“最小限度的限制”之间的关系。与此同时，国外在城市化历史过程中呈现出来的问题，在我国则属于同生共存于同一个空间中的问题，因此，这也逼迫国内行政法学者必须在借鉴的基础上予以理论创新。

【关键词】　城市化　行政法学　空间利益　城市治理　城市规划

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根据第七次全国人口普查的统计，目前我国人口中，居住在城镇的人口已达901 991 162人，占全国人口的63.89%，这意味着我国已经达到了相当高的城市化程度。与此同时，城市化也意味着我国法律制度建设和法学理论建构在应对相应出现的各种问题时，需要承担更大的任务。在此前提下，形成于城市化之前甚至是农业时代的法学理论和法律制度，在应对这些现实的社会问题时，其自身无疑面临着应该如何发展的问题。

由于城市化过程中政府通过行政权介入社会不可避免，或者说国家行政具有主导性，因此，本文的关注点在于探讨行政法学中会引发哪些关键方面的内在发展。这里的“内在发展”，是指很多场合的发展在形式上或许并不会变化，但是功能等与以往有所不同。

一、城市化与法律（法学）变革的动因

（一）城市化与法律制度建设的任务特性

在我国的城市化过程中，行政法学及与此相关的法律制度建设面临着内在变化的需求，这是因为存在以下原因。

1.我国所面临的城市化问题，既存在其他国家城市化过程中共有的，又存在我国特有的问题。因此，应当吸收已经完成城市化进程的国家的制度建设经验，同时归纳我国特有的探索，总结成为可行具有实效的法律制度。

我国正处在从乡村社会向城市社会转型的关键期。为此，中共十八大提出了“新型城镇化”的发展目标；中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“健全城乡发展一体化体制机制”；中共中央政治局于2015年12月14日召开会议，研究部署城市工作；2015年12月20日，改革开放后的第二次中央城市工作会议在时隔37年后召开，进行城市工作的顶层设计；国务院也于2016年2月6日发布了《国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》（国发〔2016〕 8号），提出了积极推进新型城镇化建设意见。这些都意味着在法律制度建设的最高层面上，已经存在了探索新型法律制度的指针。

2.我国应对城市化问题的法律，整体起步于农业时代，这方面其实与其他国家并无二致，因此，如何使用既有的法律去应对和解决城市化出现的问题，同时又总结经验，变革既有的法律本身，理所当然是法律制度建设本身需要完成的任务。同时，这也是与此对应的法学所必须完成的自我提升和变革任务。当我国历史性地进入以城市为中心进行制度建设的阶段时，原有的很多法学理论常常会难以解释已经发生在城镇中的社会现象，也难以寻找出解决城镇问题的对策，因此，需要从法学的角度重新分析和整理迄今为止相关法律制度的基础和内容，促使其转型，逐步从以农业社会为基础建立起来的社会管理法律制度，走向以城市为基础形成的新型法律制度，进一步推动中国法治建设。

总之，我国在城市化过程中已经和将要面临其他国家在城市化过程中遇到的共同问题，以及我国独有的问题。

（二）一个借鉴的视角

首先，在面对上述法学发展与制度建设任务时，可以从一个具有借鉴价值的视角观察城市化与法律（法学）变革的关系。

21世纪之初，在经历了高度经济增长和大规模城市化后的日本，一批法学家组成了一个研究团体“土地制度基础问题详细分析调查研究委员会”（「土地制度に掛かる基礎的詳細分析に関する調査研究」委員会），对城市化土地的利用状况，城市规划与土地开发之间关系状况，尤其是在法律层面，展开了近两年的调查分析。最终，该调查研究委员会形成了一份达450多页，题为《土地利用规制立法中显现的公共性》的报告。该报告重点讨论的问题之一，是日本的城市化为什么没有取得如欧美发达国家那样的成绩。其中，尤其重要的是，为什么在土地法律制度中，“建筑自由”原则仍然位居支配地位而没有建立起“无规划则无开发自由”（有时也表述为“无规划则无建筑自由”）原则的法律地位。具体而言，在宪法层面上土地开发受到的法律制约，仍然表现为“必要最小限度规制”原则。

就经历了经济高速增长和高度城市化发展之后的日本而言，其法学界认为在土地法律制度方面，日本因采用“必要最小限度规制”原则，因而依然停留在近代国家的范围之内，其努力的目标是进入现代国家之列，建立起“无规划则无开发自由”的法律规则。这种学术认识已成为其基本观念且一直延续至今。

如果着眼于法律制度的发展历史，那么，“必要最小限度规制”原则的内容，无疑是近代法律制度最基本要求“法不禁止皆自由”的具体表现。城市规划制度，是国家建立并以此对土地开发设置的限制或禁止。“无规划则无开发自由”原则反映出的内容与“法不禁止皆自由”的规则内容并不完全相同，该原则要求先设置规划这种限制或禁止性规则，只有在限制或禁止的设置范围之内，才产生开发的自由，而相应土地尚未设置规划时，无论是谁，即使是该土地的所有权人都不具有开发该土地的权利。概括而言，这里新出现了一种因禁止（限制）的设置后，才在此基础上产生自由的法律制度框架。因此，这里提出了一个问题，当作为客观事实的城市化进展到一定程度，法律制度中出现了现代意义上的城市规划制度时，法学本身是否会，或应该对应地产生结构性变化的问题。

当然，就上述城市化与法律（法学）的发展问题而言，日本后来的制度走向并没有如同德国那样，脱离“必要最小限度的规制”的法律规范框架，而是在如何规制方面走向了地方分权和公众参与等多元互动的制度建设，即法律制度重塑了其本身的内在治理结构。最近的研究文献将这种制度走向称为从“结构型城市规划”法律制度到“管理型城市规划”法律制度的过程。而这个走向，其实在当初的那个研究报告中就已经有所涉及。

二、“空间”构成及“三角形的城市”

在城市相关的规划法律制度和法学理论中，“空间”概念或者“空间”要素已经成为不可缺少的部分。在相当大程度上，是否在“空间”的基础上思考法律问题，意味着是否是在现代的、城市化的社会基础上认识法律或法学的变化。

（一）城市“空间”的构成

与上述部分提出的社会变迁与法律、法学发展关系中涉及的问题相同，在法律或者法学中，“空间”要素的出现也与从农业社会进入工业社会紧密相关。例如，由于航空工业的发展而产生领空的概念以及相应的法律制度就是一个典型。在城市化与法律或法学发展的关系之中，“空间”要素尤其重要，因为城市的出现，导致法律制度和法学理论必须立体地调整和关注土地利用方面的各项制度，而农业社会中的土地利用法律制度则针对的是平面的土地。例如，以地下或空间为调整对象，学理上被称为地上权的制度（城镇建设用地使用权和农村宅基地使用权，《民法典》第2编第3分编第12、13章）、高层建筑物的区分所有权制度（《民法典》第2编第2分编第6章）、城市规划中作为主要规制工具的容积率制度（《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第10条第2项）等方面的法律制度都已经脱离了平面土地的概念，而是实质性地从“空间”要素的角度来建构法律制度。

（二）三角形的城市

此外，由于法学是从权利义务关系的角度观察和分析各种社会事实，因此，当城市化事项成为法学的研究对象时，或者说当“空间”要素进入法律关系时，在城市这个物理“空间”中构筑起来的，由法律关系网络组成的“空间”，究竟应该是由哪几个法律主体形成的法律关系？这几种法律关系相互连接，在整体上构成了一个三角形，因此，不妨从其形象的角度出发，称其为“三角形的城市”（图1）。

图1

1.基本结构。一般而言，在国家和社会的关系中，国家依照法律管理城市。其中，尤其是行政权，承担着维护城市社会秩序的职责。从权利义务之间的法律关系来看，管理城市秩序的行政权指向的是社会主体。这里，以行使行政权的方式表现出来的国家，构成了三角形方式体现出来的法律关系状态中的一端。当然，如果以图示方式表述权力，往往将其置于上端，表现为权力的高位性。

行政权管理的对象，或者说法律关系的另一方主体是社会主体。但社会主体的存在形式并非是唯一的，而是多元的存在。换言之，其本身因法律上权利义务内容的不同，而在法律关系中所处的地位和属性也不同。一般而言，社会主体因在城市空间中所处地位的不同，在总体上可以划分为两大类。其一是地权人，其二是城市使用者。

所谓地权人，是指在私法上对相应城市土地拥有权利的法律主体，具体而言，是指对土地拥有所有权、使用权等私法（民法）上的权利的主体。由于在城市物理空间中，土地是该空间的物理基础，因此，对土地上的权利是基础性的权利。但是，这里所谓土地上的权利不仅是土地本身的权利，还应包括附着于土地之上的不动产等物的所有权、使用权等权利。这些权利的具体内容均由私法规范，在我国，目前由《民法典》具体规定。

与土地及土地权利人同时存在于城市空间中的，还有大量的城市使用者。城市使用者的权利，是指城市中的各种社会主体在城市中从事各种公私活动而受到法律保护的权益，其中有法定的，如各种公共设施的使用权，也有事实上可以获得法律上保护的利益。

以上的“三角形的城市”图形只是反映城市空间中法律关系的总体框架的示意图，如果进入具体部分，则还有继续深入细分的余地。如最上端的国家，还可以分出中央（行政权和立法权等）与地方（行政权和立法权等）之间的职责或功能的不同，继而如对地方细分，则可进一步在各个地方层面（如省、市、县或乡等）观察到国家的地方政府，对三角形的另外两端的地权人和城市使用者有着不同的作用。

同样，作为社会主体的地权人，也可根据法律的具体规定进一步细分，如土地的所有权人、使用权人、建筑物的所有权人或租赁人等。三角形另一端的城市使用者所具有的权益则更为广泛，其在城市生活中，除了各种成文法规范明文规定的权利和利益之外，因在城市生活中事实上形成的，且不为法律所禁止的各种利益（如本文后面提到的“景观利益”），都包括在其中。并且随着城市形态和内在各种制度（不仅是法律属性上的制度，还包括事实上形成的制度）的形成、发展和变化，相应的利益也会因此产生和变化，其内容极其复杂。

上述图1的三端中，如果从经典的讨论法律问题的角度看，三端中行使行政权等权力的国家端与其他两端的地权人和城市使用者，正好处在国家社会的二元结构之中，后两者恰恰属于社会主体（图2）。当然，如果按照社会科学中的三元框架，同样可以将前句中的“社会”理解为广义的社会而作进一步划分，将拥有体现为财产价值性权益的地权人归入广义社会中的市场领域，而将城市使用者划入狭义的社会范围之内。这也正好可以如同讨论其他法律问题那样，在“国家—社会”这一基本框架中讨论城市化、城市空间与法律规范之间关系的问题。

图2

2.内在的相互作用关系。上述分类对于研究城市化中的行政法学内在变化尤其具有意义。近代以来，城市化和城市型社会管理中，法律关系结构在整体上表现为从上至下的金字塔型，这也符合近代以来国家垄断公共利益的判断权，独占公权力的行使职能，拥有对社会单方面权力的国家管理社会的结构。但随着国家和社会现代化的发展，权力结构本身在一定程度上发生了内在的分化。如在国家内部的央地关系中，作为权力执掌者的一部分，会相对地具有主体地位，从而形成一定程度的央地互动关系，即“三角形的城市”的最上端出现自下而上的权力运行结构。当然，这种现象的出现须以国家社会发展到一定程度为基础。在一定的发展基础上，地权人或城市使用者等社会主体单纯作为国家权力管理的消极接受者的地位也开始改变，地权人或城市使用者开始自下而上地参与到城市社会的管理过程，与国家权力构成了一定的互动合作关系。在这个多元互动的关系之中，以法治为基点，可以构筑起城市治理的基本制度。

在目前的中国，因城市化的进展，上述变化已经在一定范围之内出现。后者的公众参与制度已经在城市制度建设的多个方面展现，如“厦门PX事件”之后市政府与市民之间的意见互动。成文的法律规定方面，尽管表现并不明显，但城市化的进程及对应这种进程所必须的管理制度之间的张力已经显现，而其中一个解决的方向就是央地之间的权限分工。

今后，法学，尤其是研究法学与城市发展的都市法学，涉及公共秩序与私人权益之间平衡的行政法学部分，将必然面对如何在法律制度之内进行有效合理的制度设计和安排的问题。但是，必须注意的是，上述“三角形的城市”图形所显示的是城市空间中涉及权益的法律关系中最基本的构成，其相互之间的关系并不是恒定不变的。在不同的国家或者在一国不同的历史阶段，各种历史因素或者制度目的的设定，往往会改变图形中各种法律关系的相互关联性。

在研究我国的城市化与法律（法学）发展的关系时，研究者必须关注到，由于我国宪法规定城市土地归国家所有（《宪法》第10条第1款），因此，在城市中对土地行使所有权的是国家（《民法典》第249条），而具体对城市土地行使国家所有权的是国务院（《民法典》第246条第2款）。由于国务院是宪法设定的最高国家行政机关（《宪法》第85条），行使国家的行政权，因此，当其行使土地所有权时，在法律上便具有了公权主体与私权主体的双重身份。这样，尽管在法学或法律上，这两种主体是可以学理性地分开，承担相应的作用。然而，在实际运行过程中，无法明确划分两者的界限。在这种前提下，“三角形的城市”中的法律关系，就会出现如图3所显示的那样，在形式上国家作为地权人时，其地位依然居于（广义的）社会（或市场）之中，但实际上已经升至与行政权合为一体的位置，由此在国家行使地权人的权利时，常常表现为行使行政权的方式。

图3

三、可尝试的理论起点：

开发的自由与不自由

（一）两个历史转折点与相应法律制度的特征

美国规划学家布莱恩•贝利的研究指出，城市化与法律制度的发展及对法制保障的要求的关系，自19世纪城市化以来表现出复杂多样性，19世纪末期和20世纪70年代表现为多阶段性；为了矫正相应的负面影响，各国出现了城市规划和制定相应的法律制度。此外，其他学者也关注到了这两个历史阶段。例如，美国学者利维的著作也涉及这两个历史阶段的划分，日本规划学家大野辉之对美国的研究作品也同样作出了这样的分类。

针对发达国家城市化过程及其阶段性在法律制度方面的反映，20世纪90年代初，以日本东京大学原田纯孝教授为首的一个研究小组，就欧美自19世纪以来法律和法学在应对城市化过程中所取得的成果，在进行了多年整理、分析和研究之后，形成了综合性的研究成果——《现代的都市法》（現代の都市法）和《现代的法（第九卷）城市与法》（現代の法９都市と法）。针对发达国家这方面的法律制度发展历史及内在机制，该项研究全部归纳总结了在回应城市化问题的同时，相关法律制度发展特征及其阶段性变化，并因此提出了现代“都市法”的概念，以此来概括这些法律制度的历史变迁特征。这些都为讨论相应的法制保障提供了学理和制度资料基础。

综合上述研究成果的内容，可以概括出对应于城市化的两个阶段，法律制度的发展也相应地表现出了两个历史转折点，各自具有时代的特征。这两个历史，一是，19世纪末期至20世纪20年代，二是，二战之后的20世纪70年代。制度侧重的核心在于作为城市化表现的土地开发与对此进行公共限制的关系方面，法律制度如何设置的问题。

现代国家是通过一定的法律形式，根据各自的社会经济现实状况，采用公共方式或者私人方式规划性地利用土地资源，以实现促进城市建设、住宅建设、社会公共设施建设，调整土地上的公共利益与私人利益之间的平衡，合理且公正地分配土地所产生的利益等方面的政策目标。

至19世纪末期，在早期自由放任的国家时代，对于土地开发的法律制约，除了私法方面的相邻关系限制或者因公共利益的需要进行征收之外，土地的使用、收益和处分均由土地所有权人自由支配。在这个时代，土地征收属于对财产保障的最大例外性制度，其另一个侧面也反映出城市发展对土地的客观需要，因而可以说自城市化之初，土地征收制度就是城市化的制度性方法。正因如此，在私有财产受到法律最大保护的制度中，土地征收必须受到三个法律原则的限制，即征收必须有法律根据，征收必须为了公共利益和征收必须有完全的补偿。

在这个背景下，城市中的土地法是基于自由主义的理念，普遍推崇建筑自由的思想。这方面典型的立法例是普鲁士的《一般州法》。作为唯一的例外，土地利用受限于一定的城市秩序——维持安全、消防、卫生、美观等城市秩序的目的，而承受消极和最小限度的规制。这属于一般行政警察权的管辖事项。

1.第一个历史转折点：19世纪末期至20世纪20年代。19世纪中后期开始，随着工业化的快速发展，人口进一步向城市集中，由此引发的城市问题越发复杂，其难以通过上述的消极警察的限制方式予以解决。在此背景下，一些工业化国家的法律制度开始出现赋予行政主体超过上述一般警察权范围的、更为广泛的规划权限，以此公共手段积极设置土地利用秩序、介入城市设施建设等方面。

最早出现这方面立法的是英国。1909年，英国颁布《住宅城市规划法》，授予地方政府规划权限，防止土地用途混乱，确定公共设施、道路用地，建立开发项目的秩序。这些权限在1932年《城乡规划法》中得到了进一步的确定。

美国在这方面的制度建设源于1893年芝加哥世博会，城市规划成为城市发展的课题。尤其是1909年华盛顿第一届全国城市规划会议，第一次提出了近代城市规划的设想。该会议提出的作为拘束性、综合性土地利用规划的区划制度（zooning），构成了州授权地方政府的一项法律权限。依据州政府授权，地方政府通过行使“治权”，以实现保证和增进公共保健、道德、安全、福利等目的。1916年，纽约市制定了区划条例，这被认为是美国第一部综合性的区划条例。

德国自19世纪后半期至20世纪初期，其各州所制定的建筑法都无例外地以19世纪的建筑自由为法理根据，规定了必要的最小程度警察限制原则。但自1875年普鲁士《建筑线法》开始，法律制度发生了变化，采用了近代城市规划的方法。该法律的着眼点在于与道路规划相关的建筑规制，为保障建筑线，建立了建筑禁止、沿途土地所有权人的负担金承担义务、道路预留土地的确定及其征收等制度。此后，该法律超越道路的范围，将管辖事项扩张至公共广场、公园等城市设施。1889年颁布的《住宅法》，加入了实现建设和维持健康的住宅的目的，从土地的建筑使用出发，一定范围内禁止建造危险的或对他人产生不利影响的建筑，设置了如美国区划那样的、只允许建设住宅或办公楼的地块，由此向综合性城市建设属性的土地利用法律制度前进了一大步。此后，该法律设置的该项权限逐渐向地方政府下放。

在这个历史阶段，日本对应城市化的法律制度，基本上沿袭了普鲁士法律制度，这在其当时的城市规划法和城镇建筑物法上有所表现。

至此历史转折点，这些国家的法律表现出来的特征为：（1）主要建立城市规划的法律制度来应对城市化中的问题。而这个时期的城市规划法律制度，基本上建立在两个基础之上：一是，物理性的公共设施规划；二是，规制土地利用的土地用途规制制度。（2）相应的规制制度，即建筑规制或区划制度，所采用的基本内容主要是确保城市的安全、消防、卫生、美观，消极性、警察性规制，以及与之前一样在相邻关系的延长线上的各项制度。概括而言，相对于建筑自由，这些制度表现出来的法律特征，仍然是消极的对财产权最小限度的限制。即财产权是以自由为前提，只有在上述这些方面存在法律规定的时候，财产权才能受到限制。尽管这些限制的方式和范围，较这个历史转折点之前的法律制度，表现更加广泛综合。

2.第二个历史转折点：二战结束至20世纪70年代。二战以后，欧美各国随着战后社会的复兴和经济增长，在城市发展方面出现了一系列新的问题，例如，大城市密度过大、城乡差别、城市功能低下亟待更新等。在应对这些问题的同时，法律制度也相应地发生了变化。主要的变化集中在以下几方面。

第一，行政权的介入作用，由原来消极的危险防止和安全保障，变为空间秩序的形成和促进地区的发展方面的积极作用。在这样的前提下，国家需要通过法律建立一系列的福利行政和社会保障制度。古典的开发（建筑）自由观念在现代社会中受到挑战。因为，受到数量限制的土地作为珍稀资源，在利用和开发方面，已经不能任由土地所有权人基于私人需要自由进行，这方面的活动必须受制于土地资源合理利用和配置的目的，且需要通过公共权力大幅介入来保证目的的实现。这样的法律制度的走向，形成了必须综合考虑政策目标，集中相应地方各种层面需求的法律制度特征。

第二，法律必须考虑城乡一体共同发展和城市群之内各个城市相互之间的协同发展。这样，城市化或者城市建设改变了之前单独物理性城市建设的概念，需要以综合规划为前提，从全国或超越狭隘地域的广域性视野出发，建立人口和产业合理配置、城乡之间平衡发展、交通网络完备、行政设施系统有效的规划法律制度。城市规划由单纯物理性的规划，转变为以综合性的总体规划为前提的法律制度。在这方面，二战后英国一如既往发展和完善城乡规划法制度，德国法律中的“城市建设”概念中就包含了城乡平衡等综合性内容。

第三，土地开发法律制度，开始从土地用途规制走向土地综合利用规划。在城市化必须的土地利用方面，过去一直划分并确定土地用途的方式作为保障法律制度，但进入这个历史转折点之后，在对土地所有权人设定一定的不作为义务和受忍义务的同时，起着保障作用的法律制度主要采用了以更为广域的土地范围为对象的综合规划法律保障制度。并且，这种制度是多层组合而成。其中有直接对私人设定拘束义务的规划，其代表性的立法例，如英国的地方规划和德国的地区详细规划（B规划）。

第四，在实现规划所设定的城市发展目的方面，法律规定的方式趋向多样化。现代城市的法律制度，必然会以城市规划制度为核心。在取得必要的土地用于开发符合发展目的的城市方面，一直以来使用的法律方法是土地征收。因此，法律制度中设置的保障制度是在征收中设置了公共利益目的保障制度，同时将征收的土地范围也尽可能限制在最小限度之内。但是，20世纪70年代之后，出现了综合整体的地带征收，第三人目的征收等新的实现规划的法律方式。另外，为了抑制土地交易投机活动，一些国家制定了土地交易核准制度。

第五，城市化和城市建设的法律制度，强调行政程序立法。为了保障土地所有权人的利益，同时也为了保护城市居民的生活利益，二战之后城市建设法律制度的一大动向是制定和强化行政程序法。在保护土地所有权人之外的其他城市居民的生活利益，使其意见能够反映到有关城市建设的决策过程的方面，公众参与法律制度，成为这个历史转折点的标志性法律制度。

二战之后，尤其是20世纪70年代起，美国发生了“土地利用规制的静悄悄的革命”，土地完全由“商品”变为“资源”，大气和水等成为国民全体共有的公共财产。其中，土地因长期私有，无法如大气和水那样立即成为环保运动的对象，然而，旧观念开始慢慢发生变化，法律制度更加注重土地利用的相互关联性和稀少性，这导致土地利用规制状态的变革。

美国于20世纪20年代建立了以近代城市规划为基础的土地利用规划制度，旧制度的核心只是将土地作为商品加以认识，以该商品价值的保全和提高为目的。然而，新的法律制度的基础是建立在开发权的社会属性之上的，是否可以开发更多土地受制于土地的社会属性（尤其是公共基础设施建设规划制度），因而在规划过程中，市民参与制度和信息公开制度尤其受到重视。原有的法律制度是基于传统的假设：城市开发的权利由土地自身产生。尽管英国也曾尝试建立美国式的行政程序法律制度，但由于传统的影响，地方行政机关在城市规划决定中拥有广泛的裁量权，只是在最终决定之前需要经过听证程序。

法国采用了与英美不同的程序法律制度。法律在各个具体的行政领域设置了各种各样的审议会，各种利害关系的代表可以参与到审议会之中，通过各种利害关系人的讨论之后，城市规划等方面的决定才能得以成立。

德国于1960年颁布《联邦建设法》，该法律设置了详细的程序规定。1976年，该法经大幅度修改，增加的一大内容就是行政程序的整体制度设置。该法律原来的内容只是规定了城市规划的公示查阅制度，相关利害关系人可以通过这些规定提出自己的意见。修改之后，在形成基本构想、规划确定和规划实施的各个阶段，该法律增设了利害关系人及居民有权广泛参与其中的法定程序。其中，尤其在形成基本构想的阶段，该法律规定行政方面必须提出可供选择的数个方案，以供利害关系人和居民就此提出意见，参与讨论。同时也规定了法定程序，以决定讨论的结果是否可以修改原方案。1987年，该法与《城市建设促进法》一同被合并入新制定的《建设法典》。《建设法典》从此成为总体上规范德国城市发展和建设的基本法律。

日本于1969年对制定于1919年的《城市规划法》进行了根本性的大幅度修改，以对应经济发展和城市问题。在此基础上，1992年的再次修改增加了将自治团体和居民的意见反映进城市总体规划的程序制度；2000年的修改，改变了原来的市治理结构，设置了当地方性法规规定相应制度时，居民有权请求自治团体制作地区规划方案的制度。

（二）国外研究的动向

现代国家中法治保障，最基本的表现是法律制度对社会发展中发生的问题具有应对性；同时，在这种应对过程中，制度自身的各种内在权力之间，形成相互制约的结构。在城市化与法律制度的关系方面，“都市法”及其理论的兴起，可以集中反映国外，尤其是发达国家的城市化过程中学术研究的动向和制度发展的趋势。当然，就学术或制度概念的形式而言，很多国家的法学世界中并无“都市法”这个概念，但是，“由于在城市的发展和扩大的过程中，现实中不能依赖市场原理任由其自生自长，因而不可避免需要根据社会公共观点，建立起有意识、有目的的，具有政策属性和法规范属性，能控制城市空间形成的内容及其使用方式的介入制度”。

由此可见，“都市法”的概念，在理论上起源于日本，是该国法学家对发达国家以及本国城市化过程中法学以及法律制度变迁的分析和总结。其内容归纳了整个世界主流法律制度应对城市化的过程，以及城市化之后所发生的变化及原因。因此，从内容即法的实质功能角度而言，各国城市化过程都会面临同样的法律或法学问题。

查阅国外发达国家的相关文献，至20世纪70年代左右，法学界针对城市化问题所做的研究，和现在中国法学界的研究基本相同，散见于各个相关的具体法律运用领域。如城市规划法、土地利用法、土地征收法、社会保障法等，在理论方面缺乏统一整合的方向性领域。但是，自20世纪70年代开始，法学界开始出现将城市问题作为专门对象，从法学整体上进行分析研究的法学领域，日本学者将此称为“都市法”。本文也将借用此概念所反映出来的法学思路和法学判断的基本框架，作为说明城市化中法治保障在整体上所需要的最基本的制度和学术支撑。

最早提出“都市法”概念的日本学者五十岚敬喜指出，“都市法是解释说明一切以城市方面法律现象为对象的城市空间价值和结构的学问”，同时，都市法也是“实施城市政策的一种工具”。五十岚认为，现代都市法律制度有三个不同发展阶段，即针对自由土地所有权设置规制措施的规制法阶段，通过规划获得建筑权的阶段和通过地方共同体创造都市秩序的阶段。对于涉及城市发展与法律之间关系的核心表述事项“建筑自由与不自由”问题，五十岚指出根据“建筑自由与不自由”的不同，可以将都市法分为近代都市法与现代都市法。近代都市法是以近代土地所有权为前提，建立在建筑自由之上的秩序法；而与此相对的现代都市法，是以建筑不自由为前提，经市民同意后将此不自由解除的法律制度。相对于以土地所有权为前提的建筑自由，近代法属于制约法。与此相对，现代法是在建筑不自由的前提下通过居民同意的制度安排，将此不自由予以解除，已经摆脱了对土地所有权规制的框架，走向创造都市秩序的阶段。现代都市法应从土地所有权规制的框架中脱离出来，应将创造性的秩序形成作为制度核心。

当代对现代“都市法”的发展具有引领地位的学者原田纯孝，以日本为例，认为到20世纪60年代为止，日本城市方面的实定法属于应对近代土地所有权的近代都市法。以建筑不自由为象征的现代都市法与原有的近代都市法，在功能上全然不同。日本当代主导都市法学发展的最重要的学者原田纯孝并不全然同意五十岚的观点。他从如何在世界都市法发展的基础上建立日本都市法的角度，指出五十岚是在预设的规范论立场上，区别近代和现代都市法这两种概念，力图以此克服当今日本在都市法律制度方面的问题。对此，原田集中针对五十岚所称的现代都市法，建立起了现代都市法理论，认为都市法应该是“以公共和规划的方式，实现和控制包括城市环境在内的城市空间的形成（维护、创造）及其利用的一系列制度系统的总和”，现代都市法是需要实证性地分析法治先进国家的现代都市法律制度，在此基础上探求理想的理念型都市法，并同时以此为参照的一种方式，对应本国的既有都市法律制度中的具体问题，寻求改革的方向。在原田的研究中，尤其强调近代法规制的对象是（平面）土地，现代都市法规制的是空间的城市，对应于城市化过程的法律的核心也从近代意义的土地法，发展成为现代意义的都市法。

与此同时，矶部力教授则更在意从城市环境管理的视角分析和建构都市法，从行政法学的角度观察诸如指导纲要、建筑协定等“软法”，以及地方自治团体和市民在城市治理结构中的作用；认为理想的城市秩序应该表现为由安全、便利和舒适这三项基本要素组成，并有机结合成一体；同时，城市环境在法律上具有公物的属性，地方政府具有城市管理者的地位。其中，法律制度应该基于一定的理念和目的去创造理想的城市，并根据这些理念和目的调整城市生活中多种多样主体的要求和彼此之间的利害关系。在这个过程中，必然需要建立对土地所有和利用产生规制作用的公共介入制度体系，而这些理念和目的在创造具有公共性的理想城市的过程中获得正当性。因此，他认为，就城市的土地而言，土地所有权所体现的城市的物理基础，真正有价值需要法律维护的，是居民的共同生活空间。

与日本学者提出的都市法概念相关，一些发达国家学者也对城市化与法律制度的内在变化提出了类似的观点。在历史发展的脉络中集中考察土地法方面的相关文献，可以相对明显地看到都市法的形成过程及其特征。

德国F. Wieacker作为土地法学的创始人，指出一战之后的土地秩序已经呈现出二元结构的法律秩序特征。一方面，土地作为单独的不动产，属于私法秩序中的不动产法规范的对象，与此同时，“空间整体”已作为空间（Raum）的法律秩序的规范对象。他所称的空间的法律秩序，是指对基于私的土地所有权进行的土地利用和交易，公共权力从住房政策和农业政策的角度介入的法律制度。因此，土地财产权从古典意义上的个人属性的权利逐渐发展成为包含社会性秩序的法律因素，即成为具有了社会性功能的权利，最终土地财产权的支配权能和使用权能发生分离。行政法学家则将具体规范对象的建筑、土地法整合成一体，从公共权力介入的角度理解法律制度与城市化的关系。如K. H. Friauf认为，这方面的法律制度需要由三个方面的要素构成，即公共规划、土地秩序和建筑秩序。Ernst Forsthoff在 1971年指出，土地所有权概念本身已经不能完全发挥保护和防卫个人自由的权能，即土地所有权的内容具有什么权能，完全需要根据国家方面和行政方面规定情况来决定。联邦德国宪法法院法官 W. Geiger 在1971年的论文中也指出：“当问到法律意义上的土地所有权的内容是什么时，其不是排他、完整、从事物本质中推导出来的属性。例如，当今地下水、地表水等不被认为属于土地所有权的内容。另外，埋藏物的采掘权，即矿业权本来就是与土地所有权分离的。并且渔业权、狩猎权等权利也从土地所有权的内容之中独立出来。因此，按照这样的方法继续推导，如果某一日立法者认为在土地上建筑的权利是与土地所有权的内容相分离的他物，需要特别授予之后才能产生时，也不会显得有多么不可思议。”

这些学术观点也在相应国家的司法活动中得以体现。如在认定土地交易法规定的农地、森林等让渡许可制度的合宪性方面，德国联邦宪法法院在1967年判决认为，基于土地在数量方面无法增加这个事实，因此不能允许完全无法预见性地由各种力量和个人自愿自由地处理。应该根据公正的法律和社会秩序的要求，将土地较其他财物更加用于公共利益方面。在国民经济和社会意义方面，不应将土地置于与其他财产同样的地位。在土地交易法中，不能将土地如同对待动产属性的商品那样进行交易。该宪法法院判决在宪法中确立了土地所有权的社会属性，在其后的有关立法强化、土地所有权规制方面的判决中屡屡被引用。

四、行政法学的内在变化

（一）国内研究的动向

就总体的学术发展状况而言，在应对城市化的过程中，我国的社会科学领域形成了与国际学术界同类的城市经济学、城市社会学、城市管理学等特定研究领域，并有特有的研究分析方式。在法学领域，发达国家也开始出现了被称为“都市法”的法学领域，但是，国内在应对城市化和新型城市化的过程中，法学研究刚刚起步，这方面的成果至今非常稀少，且不够深入。

当然，这方面的研究绝非一片空白。城市化建设与法律制度之间关系的特定领域，已经有了一定的学术积累。迄今为止，我国的法律制度和法学研究在针对具体实定法上的问题方面，在城市（乡）规划法、土地管理法、房地产管理法等法律领域，均有一定数量的研究成果。就新型城市化建设与法制保障的整体性关系而言，从目前不多的相关文献中可以看到，中国法学研究者分别从以下几条路径展开研究。

1.城市规划与法治保障的关系路径。这一路径主要是从公法的角度进入研究领域。如对城市规划与法律关系的研究，典型地体现出从法律规定权力义务特征的对象入手，以此为核心路径全面研究了城市规划的各项制度，由此构筑中国“都市法”的基础。其内容涉及城市规划法律制度的形成、城市规划的合法性基础、城市规划的法律程序、城市规划的司法审查、城市规划的利益衡量、城市规划的利益分配等方面，以寻求其在法治国家中的基本定位。

其实在2008年《城乡规划法》颁布前后，就有学者以同类路径通过对城市规划制度评析和设计，对城市规划的法律拘束力、相关法律之间关系、编制程序和实施制度进行探讨，努力为中国城市发展建立合法性判断基础。在此研究路径中，还可观察到从认识论角度的研究成果，如从实际的事例中整理旧《城市规划法》中“听取群众意见”概念的出现与作用，探讨法治保障的形成机制。也有城市规划学者认识到城市规划具有公共政策属性，因此需要法律的授权和约束，城市规划应以法制化为前提才能具有效用。

2.土地开发权问题与法治保障的关系路径。从发达国家法学界对城市化研究的着重点来看，土地开发权问题与法律如何规制的确是一个问题在公法和私法的两个侧面，也是都市法研究的着重点。但是，与目前中国不同，发达国家土地开发权在整个国家法律体系中的定位是作为城市规划法律制度中的一个部分。我国土地的国家所有与集体所有的二元所有体制，导致了城市化所需的土地只有通过征收集体土地为国有土地之后，才能作为城市的建设用地。这样，尽管与此相关的土地征收等制度不是发生在城市，但仍成为城市化的前提性制度。

这方面文献甚多，涉及该制度的各个部分。其中，最为综合性的问题是关于征收合法性要件的“公共利益”要件该如何判断的问题。而集体土地的开发权事项，成为与此相连的一个制度环节。在这方面，结合《土地管理法》的修改和《物权法》的制度内容，有学者将土地权利问题和农民人口城市化问题结合起来讨论，认为从实践中的集体土地股份制出发，应该允许将集体土地使用权出让给他人开发。还有学者从立法论的角度提出《土地管理法》修改的必要性，认为对集体土地所有权的“限制”不应该排斥和剥夺本应该属于所有权的权能，应当赋予所有权人适度限制下的集体土地处分权。另外，接近发达国家“都市法”讨论的建筑自由与不自由问题，在中国可能最先触及的是“城中村”的开发问题。至目前为止，文献没有直接对此进行讨论，该问题主要的关注点在于是否能够避免征地，是否可以允许“城中村”直接以集体所有权参与城市建设。

（二）值得关注的几个变化

如果广泛深入讨论城市化与行政法的内在发展这个主题，因角度层面和关注重点不同，或许可以挖掘出大量的事例。本文不能全面阐述和归纳这类变化，仅就可以作为标志性的几个较为典型的方面稍做阐述。

1.城市规划与法律秩序的内在转换。本文开头部分提到从农业社会进入城市社会，在法律制度和法学方面遭遇的一大问题，是基于既有的地权（土地所有权或土地使用权等）所产生的建筑或开发自由，是否会自然延续或者是否必须改变原有的关系，即既有的法律秩序是否必须转换。上文提及的日本城市化过程中遇到的法律和法学问题，以及德国现行法律制度和法学理论中的相关内容，就属于这个方面的问题。在“三角形的城市”框架中，对于国家端与社会成员的地权人端之间的关系问题，法学理论方面涉及的就是开发（建筑）是否属于地权人的自由。

在现代法律制度中，土地开发建筑等活动，基本上建立在各类规划的基础之上，现代法中的地权，并不当然可以推导出对土地及其相应空间的建筑或开发之权利，建设或开发活动必须符合公法秩序。现代法律制度中的城市规划，在法律上设置了一般性的禁止规范，以及解除相应禁止的许可制度。前者的禁止设置，或者如日本那样，从近代法的“必要最小限度限制”制度延续而来，或者如德国那样，建立起被称为“无规划则无开发自由”的新型制度。但是，经许可解除对开发（建筑）自由的禁止，所恢复的不是基于土地所有权而产生的使用或处分的权能，而是在公法秩序范围之内的自由。1981年，德国联邦宪法法院对 “水砂案”的判决便是一个历史性标志，其对于法律制度的解释，以及对法学内容的影响非常深远。

2.空间性权益的呈现。随着城市化的进展，一些新型的权益，或者既有权益新增长的内容在城市空间结构中因应而生。在城市的空间中，新的权益的产生基础与既有的权益，尤其是与社会主体（如地权人）的私权有关。因维护城市公共空间秩序而建立的公法制度，引发了这些既有权益的变化。在“三角形的城市”框架中，这些权益基本发生在地权人或城市使用者方面。其中，最能呈现城市空间法律属性的，如“可转让开发权”和“景观利益”等权益。

“可转让开发权”与容积率紧密相关。在城市规划的法律制度中，容积率从一开始就属于限制地权的一种制度。在“三角形的城市”框架中，设定容积率属于国家端运用行政权对社会中地权人端的作用。

容积率首先是对地权的限制，属于公法制度内容。现代法律制度允许容积率增大或容积率转移，而随着容积率的增大或者转移，因公共秩序限制的制度会给土地所有权人造成经济性影响，形成产生于空间的权益，甚至是私法范围内的财产性权益。美国“宾夕法尼亚州中央运输公司诉纽约市案”判决涉及因容积率转移制度而产生的可转让开发权的财产性空间权益，而这种权益产生在私法范围之内。同时，这种空间的权益，在过去的农业社会的法律制度中，甚至在初期城市化的社会之中并不存在。

另一个具有空间属性的权益是近期才出现的“景观利益”，其源于高速城市化引发的高层住宅楼、公共基础设施等开发项目建设与城市或自然景观保护之间的激烈冲突。从比较法的视野看，值得研究的是本世纪集中出现在日本的相关案件的判决。

一般而言，当提到“景观利益”的时候，人们往往理所当然地将其定位为公共利益的一种，由公共秩序保障。然而，在日本的判例中，“景观利益”成为行政诉讼中抗告诉讼（类似于我国行政诉讼中的撤销诉讼）原告请求救济的主张，同时也构成了原告适格要件中的诉的利益。换言之，这里的“景观利益”在公法诉讼中表现为私益属性。由此，在实体法中，这里的利益具有了公私双重属性的复杂结构，因而该被重新定位为属于公共利益与个人利益中间地带的“共通利益”或“凝集利益”。在“共通利益”的理论框架下，依存于客观法秩序的“景观利益”享有者，可以直接针对侵害“景观利益”的行政行为提起主观行政诉讼。这种基于城市化而产生的权益种类变化，也同样会呈现在我国现今的城市化过程中。

3.治理结构中的主体间互动与公开。传统的法律制度中，“三角形的城市”结构框架中居于国家行政权一端的政府，往往从社会管理者的地位出发，行使行政权。而居于社会一端的地权人和城市使用者，往往在事实上成为行政权管理的客体。但是，随着城市化的发展，“三角形的城市”结构框架中的权利主体间的互动性开始出现和增强，社会主体参与到行政权对其管理的过程，即多元主体互动性的“治理”体系开始出现。

从某种意义上而言，日本等国家进入城市化之后，其法律制度没有出现“无规划则无开发自由”的制度，但仍然能顺利地解决空间规划方面的城市化问题，这在相当大程度上得益于这类多元互动性“治理”的作用。现代国家中由国家单向作用于社会的、自上而下的城市规划法律制度，开始受到挑战。在社会发展需求的推动下，社会自下而上反向对国家提出城市建设的利益要求，由此影响并形成新型结构的法律制度。例如，日本经济高速增长，城市大幅度扩张之时，民间社会出现了以（社会的）“社区营造”对抗（国家的）“城市规划”，继而促成两者在法律制度中融合的动向。而这个起源自日本的用语，作为技术概念也在影响着我国的城市规划和城市管理制度的发展。了解、理解和借鉴这个概念及其发生的制度性机制，无疑可以成为探讨我国新型城镇化法律制度中空间规划的基础。

“社区营造”的出现，意味着在城市空间法律制度的形成过程中，地权人和城市使用者自下而上对国家行政权积极地提出主张，从而改变自身作为事实上“客体”的地位。这种变化不仅限于日本，而是城市化过程达到一定程度之后普遍出现的社会现象。我国城市化高度发展，如何建设具有现代城市治理能力的法律制度，也面临同样的课题。

五、结语：问题的同生、

共存状态与研究的起步

城市化与法律或法学的发展，所涉范围、内容甚广，本文只是初步概括了城市化对行政法学内在变化所起作用的主要方面，仅仅是抛砖引玉。无论如何，城市化所引发的法律或法学的变化，是法学界和实务界在巨大的变革时代所无法回避的重大课题。

本文所述的内容，是针对中国目前进入高速城市化时代所要研究的法律或法学问题，因此，对其他国家的关注，也选取相同的历史阶段。但是，从发达国家的历史发展来看，城市与法律或法学之间的变动关系，已非停留在城市化这个阶段。这些国家的法学研究，已将城市发展的时间流程划分为“城市化社会”“城市型社会”和“收缩城市社会”三大阶段，因此，中国法学对城市发展与法律、法学之间关系的研究，还有巨大的空间可开拓。其中，“三角形的城市”这一分析框架，或许可以成为考察相关问题的一个有价值的立足点。

本文最后想强调的是，在同样的研究视角之中，发达国家显现的“城市化社会”“城市型社会”和“收缩城市社会”的三阶段历史流程，在我国应该是同一个空间中同生共存的状态。行政法学研究除了面对已经来临的“城市化社会”中的问题之外，同时也必须接受“城市型社会”和“收缩城市社会”的考验。总之，行政法学研究在不得不面对更为复杂的研究对象的同时，也逼迫学人不只是吸收各国同类研究，还需要在此基础上作出更多的理论开拓。

来源：法学

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