桂龙网2024-10-17 04:49:31发布:俞祺、程万里：论行政许可法上的增设

内容摘要：行政许可法上的增设具体包括增设非必要的许可事项、增设上位法已设定的许可事项和增设违反上位法的许可条件三类。前两类构成行政许可的增设，而第三类构成许可条件的增设。从实践情况观察，法院和备案审查机关极少对“禁止增设条款”进行解释，在判断是否构成增设时，通常仅以“不一致”作为判断其是否构成增设的标准，或者诉诸抽象的“不抵触原则”。基于对具体的规范和案例样本的归纳，有关许可的增设，应从许可事项的具体语词结构、事项之间的种属关系以及上位法条文的制定目的出发进行判断。拆分既有许可事项并改变部分分项的实施主体、条件或程序，在既有许可事项的已列举分项外加入别的分项，或者在上位法不设定许可的情况下补充设定许可，均构成行政许可的增设。关于行政许可条件的增设，应从许可条件的具体规定是否超出事理上的当然范围以及条件与事项之间是否构成不当联结出发进行判断。下位法设定超出事理上的当然范围以及构成不当联结的许可条件，构成行政许可条件的增设。

关键词：行政许可；设定；行政许可事项；行政许可条件

一、引言

《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）颁布至今已届20年。自颁布以来，行政许可法第16条第4款所规定的“增设”，就是一个普遍存在但又难以判断和处理的问题。行政许可法为法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级规章赋予了自上而下且范围依次递减的许可设定权，并且允许法规、规章在上位法所设定的行政许可事项范围内进行具体规定。但是，对于如何界定不同位阶的设定权范围、下位法可以对行政许可的哪些内容作出具体规定，以及什么样的规定构成增设行政许可或增设行政许可条件等问题，这部法律却语焉未详，未能给法律的实施及其监督提供有效指引。因此，尽管行政许可法对于有权设定许可的规范类型予以了严格限定，各级法规、规章和其他规范性文件还是能够以各种方式拐弯抹角地增设行政许可，形成“规范溢出”效应。

计划经济时代遗留的行政审批制度，在改革开放后逐渐落后于时代，不仅增加了经济运行的负担，而且严重阻碍了社会的继续革新。为了限制行政干预、激发市场活力，推动改革开放继续向前，立法者以极大的勇气和决心制定了行政许可法，并为它注入了自由、开放的精神内核。行政许可法对行政许可的设定权施以严格约束，大幅拓宽个人和企业的行为自由，成为我国从计划经济迈向社会主义市场经济的法治里程碑。然而，美好的立法愿景却未能立竿见影且及时充分地转化为理想的社会效果。一方面，立法没有对行政审批与许可的关系进行明确界定，因而违法增设的审批事项不断涌出，更有大量审批事项以“非行政许可审批”的名义从行政许可的范围内剥离而出。另一方面，随着行政审批制度改革的推进，非许可类审批被取消，在绝大部分审批事项被明确为行政许可之后，仍有大量增设的许可事项改头换面以其他形式继续存在，尤其是地方一级的备案往往异化为事前强制性审核。同样涉及变相增设行政许可的还有负面清单、失信惩戒等新型行政管理措施。直至近年，中央仍然在分级分类推进行政审批制度改革，以各种举措清理、整治变相许可，“坚决防止以备案、登记、行政确认、征求意见等方式变相设置行政许可事项”。此外，还有不少中央部门和地方对许可事项进行“打包”或“拆分”处理，把被取消的事项制作成“膨化饼干”，改头换面，一项变作好几项，把需要保留的事项加工成“压缩饼干”，将好几项压成一项。这些制度失范现象，实则提出了行政许可增设规范的体系化重构问题。在行政许可法制定实施20周年，料将迎来大修之际，这个问题显得更为迫切。

正因此，任何寄希望于通过有权机关的自我约束来解决许可增设问题的设想都是徒劳的，最终仍然需要依靠外部的监督和制衡。而外部监督的前提则是：行政许可及其条件的增设可以通过一定的标准来审查和判断。因此，若要切实解决行政许可滥增滥设的问题，必须先厘清行政许可法上的“增设”概念，进而既立足实践又超越实践，对增设的判断标准进行体系化重构。如此方能使行政许可的设定和规定得到明确的规范指引，在此基础上，法院和备案审查机关才能有清晰的判断标准，社会公众在行政许可管制之下才有稳定预期。下文将在反思实践判断标准局限性的情况下，试图建构关于许可及其条件增设的判断标准。

二、增设的实践判断标准及其局限

为对行政许可的增设问题进行经验分析，本文选取了7个备案审查案例和82个司法案例进行案例研究。其中，备案审查案例来自全国人大法工委编著的《规范性文件备案审查案例选编》。该案例选编共包含169个案例，其中直接涉及行政许可增设的案例一共7个，包括3个全国人大常委会审查案例、2个省级人大常委会审查案例和2个市级人大常委会审查案例。本文将上述备案审查案例全部作为研究对象。在司法案例方面，以“增设行政许可”为全文关键词在“北大法宝”数据库进行检索，截止时间为2021年11月9日，共获得429个结果。在对无关样本与重复样本进行筛除后，本文一共筛选得到82份裁判，其中包括：23份一审裁判、51份二审裁判和8份再审裁判。在筛选的过程中，对于同类型的基层人民法院裁判，本文通过选取其中有代表性的作为研究对象的方式，控制了基层裁判的比例，以使样本可以更好地反映较高层级法院针对增设的实践判断标准。此外，由于二审、再审裁判文书已经载明了一审裁判结果，对于同一案件的多份裁判，只选取具有终局效力的裁判。

整体来看，上述裁判作出的时间集中于2015年—2021年，在地域上囊括了江苏、广东、山东、浙江、福建、湖南、辽宁、上海、四川、北京、广西、贵州、河南、湖北、江西、重庆、黑龙江等东中西部17个省（直辖市），因而能较好地反映近年来全国各地司法实践的状况。

有关增设行政许可和增设行政许可条件两种情况的审查，在实践中是分开进行的。在82份裁判文书中，24份涉及增设行政许可，58份涉及增设行政许可条件。法院认定构成增设的一共有26份，占样本总体的31.7%。在涉嫌增设行政许可的24个司法案例中，被认定为增设的有5个；而在7个备案审查案例中，有4个涉嫌增设行政许可，被认定为增设的有2个。在这些被认定为增设行政许可的案例中，大部分涉案的下位法直接设定了与上位法已设定事项具有密切关联的许可事项，其余则以备案等形式变相增设行政许可。从整体上看，无论是法院还是人大法工委，对于下位法是否增设行政许可的审查强度都比较低。法院一般只进行权限审查，即审查规范性文件是否具有行政许可设定权或者得到上位法的明确授权，而较少进行内容上的实质审查。因而，位阶越高的规范，被法院认定为增设的可能性就越小。而人大法工委虽因审查的规范性文件范围更大、种类更多、位阶更高，而更深入地对规范的内容进行实质审查，但有关增设认定的实践标准仍不明确。

观察案例样本的具体案情可以发现，司法案件的原告基本上都是以下位法增加了上位法所没有的内容而请求法院认定下位法规范增设行政许可，也就是把“增设”简单理解为“增加”。例如，在一起环保许可案中，原告就以浙江省某条例规定了上位法所没有的“机动车环保标志”为由，认为其增设了许可事项。法院则往往以下位法具有相应权限或者下位法是对上位法的细化为由，不认为下位法增设了许可事项，但并未展开深入的说理。例如，在一起交通行政处罚案中，法院认为“网约车新规”是在由《道路运输条例》所设定的道路运输经营许可、车辆营运许可和机动车驾驶许可等许可事项范围内对网约车平台公司、网约车辆、网约车驾驶员相关道路运输经营许可、营运许可和驾驶许可所作出的具体规定，但是并未给出具体理由，相当于直接认定了“网约车经营”属于现有的道路运输经营许可事项。

与法院相比，备案审查机关则常常根据“不抵触原则”对下位法进行审查。例如，某市的《电梯安全管理办法》规定了电梯的拆除也需要取得资质许可，备案审查机关认为，特种设备安全法仅规定安装电梯需要取得资质许可，没有规定拆除电梯也需要取得资质许可，因此《电梯安全管理办法》的规定没有依据地扩大了电梯安装资质许可的范围、限制了电梯所有权人的权利，与上位法构成抵触。不过，在另一个案件中，全国人大法工委则从立法精神出发，支持了地方立法突破上位法规则的许可增设行为。该案中，在2018年修订的《食品安全法》第35条第1款已经明确“销售食用农产品不需要取得许可”的情况下，《上海市食品安全条例》仍规定生猪牛羊等家畜产品的批发、零售需要食品经营许可。从规范文义与逻辑上看，“家畜产品”属于“食用农产品”，该规定因而与食品安全法的规定是直接冲突的。然而，法规备案审查室却从立法精神的角度论证出该规定与法律不构成抵触的结论，其理由是：食品安全法之所以将不需要取得许可的范围扩大到“销售食用农产品”，是因为食用农产品经营主体多为农民或小经营者，其经营的主要是蔬菜、瓜果等鲜活农产品，难以通过许可的手段来管理；同时，通过批发市场的检验、进货查验记录等制度也可以实现源头控制；而《上海市食品安全条例》所规定的猪牛羊肉等其他家畜产品则多由农产品批发交易市场、标准化菜市场和超市、卖场等主体进行批发、销售，这些主体具备一定规模，以许可的方式进行管理具有可行性，不违反食品安全法的立法精神和原则。

在涉嫌增设行政许可条件的58个司法案例中，有21个案例的相关规定被认定为增设；在7个备案审查案例中，则有3个案例的相关规定被认定为增设。在这些被认定为增设行政许可条件的案例中，大部分涉案的下位法规定都增加了与上位法规定无关的新条件，其他的则增加了上位法明确取消的条件。和认定增设行政许可相比，法院更倾向于认定增设行政许可条件。且由于涉嫌增设行政许可条件的下位法规范层级都比较低，法院并未回避对其合法性进行直接判断。在大多数情况下，只要下位法增加了与上位法内容不一致的条件，法院就会直接认定其为增设；而在为数不多的案件中，法院则以“下位法规定是否实质增加了申请人的负担”作为标准，较为深入地论证其是否构成增设行政许可条件。例如，在一起矿产资源管理案件中，法院就将“增设行政许可条件”解释为“增加许可申请人法律之外的义务，或者减少许可申请人法律之内的权利”。

在备案审查案例中，下位法构成增设行政许可条件的常见理由也是“与上位法规定的许可条件不一致”或“无上位法依据增加相对人义务”。如全国人大法工委在审查《苏州市道路运输条例》第8条时认为，该条例中“通过招投标等方式引导机动车驾培行业发展”的规定与《道路运输条例》第38条规定的条件不一致，构成增设其他许可条件。但是，这里的问题在于：下位法对行政许可的具体规定不是重复规定，因此，下位法对许可条件的具体规定与上位法的内容必然存在一定的不一致；如果但凡将出现不一致的情况均认定为增设行政许可条件的话，行政许可的具体规定空间将被扼杀殆尽。以“是否增加相对人义务”作为是否构成增设行政许可条件的判断标准也有失妥当，原因在于，许可申请人义务的轻重虽会根据行政许可条件规定的变化而变化，但义务的轻重变化有时也可能只是行政许可条件抽象化或具体化的结果。许可条件越抽象，申请人的义务看起来就越轻；反之，当下位法通过具体规定对许可条件作进一步解释和明确之后，申请人的义务就显得更多、更重了。因此，以权利义务的轻重来判断许可条件是否增减，有倒果为因之嫌。判断行政许可条件是否增设，仍然需要明确许可条件的范围，以及下位法对许可条件进行具体规定的限度。

总的来看，无论是法院还是备案审查机关，在审查规范性文件是否增设行政许可的实践中，都极少对“禁止增设条款”及行政许可法中其他相关条款进行解释，而常常是将“不一致”作为判断是否构成增设的标准，或者诉诸抽象的“不抵触原则”。从具体案例来看，对这些抽象的立法原则的援用并未对审查实践中的说理提供有效支撑。为了解决“增设行政许可”这一概念的问题，必须结合“禁止增设条款”及其他相关规定来挖掘案例样本背后的审查逻辑，从而确立有关增设行政许可的具体审查规则和判断标准。

三、增设行政许可及其条件的体系分析

行政许可及其条件的增设首先与行政许可法第2章（行政许可的设定）在内容上有着逻辑的先后关系。没有对行政许可设定与规定之内容的正确认识，就无法界定行政许可增设的情形。其次，由于行政许可的设定属于立法的范畴，研究行政许可的增设也离不开对立法法的考查。在许可设定权的分配上，法律和行政法规占据主导地位，这些规范性文件也就是许可法通常所指的“上位法”；而以地方性法规和省级规章组成的地方立法则居于次要地位，这些规范性文件则属于许可法通常所指的“下位法”。事实上，下位法与上位法的对应关系贯穿整个法律体系，在地方性法规、规章和其他规范性文件对行政许可作出具体规定时，所对应的上位法既包括立法法和行政许可法，也包括其他具体领域的法律、行政法规，还有上级机关制定的地方性法规、规章。因而要理解“增设”这一概念，显然不能止于“禁止增设条款”这一单一法条表述，而必须在整个法体系的视野中进行。本文综合了行政许可法与立法法的有关内容，以具体的法律法规和案例作为参考，从抽象到具体，探讨增设行政许可及其条件的内涵和外延。

（一）行政许可的设定、规定与增设

在我国行政法体系中，“设定”与“规定”是“行政三法”共有的概念，但“增设”却只在行政许可法中出现。可见，相对于“增设”而言，“设定”与“规定”是更为基础的法律概念，逻辑上也先于“增设”。

“设定”最早由行政处罚法确立，随后被行政许可法所吸收。它指的是不以任何法律、法规规定作为具体存在依据，而制定原创性规范的行为。行政处罚法颁布前，设定问题未曾引起我国学者的关注，而在实践中，人们又往往将设定与规定混同，并将它们当作行政管理的手段；行政处罚法颁布之后，“设定权”的概念方才确立起来；根据规范性文件的位阶不同，行政处罚的创设权限和范围也不一样，下位阶的规范性文件可以在上位阶的规范性文件范围内作出具体“规定”——行政许可的设定也是如此。行政许可法对行政许可设定权和规定权进行了配置，“确立了行政许可设定权限相对集中的制度”。就设定与规定的关系而言，“设定”指的是从无到有地创造出一种行为规范，通过设定可以产生原来没有的制度。行政许可的设定可以理解为在上位法未明文规定的情况下，某规范性文件率先创造出新的行政许可，因而设定权本质上属于创制性立法权范畴。“规定”则并不创造新的行为规范，而是对既有的行为规范进行具体化。因此，行政许可的具体规定就是对既有的行政许可进行细化，在某项规范已经创造出行政许可的情况下，下位规范在其范围幅度内作出更具体的规定。“设定”与“规定”的主要区别在于是否创设了新的权利义务关系。

和“设定”与“规定”相比，“增设”在文义上有增添、加设的意思，而这种增添、加设是相对于设定而言的，所以行政许可的增设也就是对行政许可的增加设定。在我国其他法律条文当中，“增设”一般指的是加设一些具体、实在的事物，如对租赁物增设他物、增设道路交通信号、在公路上增设交叉道口等等。相反，行政许可的增设则比较抽象，也更难以辨认，需要从其构成来分析。一项行政许可由五个要素组成，它们分别是：事项、实施主体、条件、程序和期限。其中，事项是首要内容，是行政许可领域的权利义务关系的具体表现形式，它关系到一项行政许可是否存在、是既有的还是增设的。而条件则是行政许可的核心要素，决定了行政许可相对人解除自身禁止状态的难易程度，以及行政管理的预期目标能否实现。

因此，行政许可法上的增设既包括增设行政许可事项，也包括增设行政许可条件。虽然实施主体关系到行政许可职权的归属，程序是规范行政许可行为的重要手段，期限的长短关系到资源配置的效率和申请许可的负担，但这三个要素的变化并不会引起行政许可性质上的转变。因而对于许可的实施主体、程序和期限的具体规定并无“增设”的说法。回到“禁止增设条款”，行政许可的增设就是行政许可设定或规定的一种异化。在某项规范已经创造出行政许可的情况下，原本其下位法规范只能在其事项范围内作出更具体的规定，结果却超出该范围并创造出了新的许可，或是将原来的许可转变为了另一项许可时，这一下位法规范就构成增设行政许可；而如果该下位法规范虽没有创造出新的许可，但是却为既有的许可事项增加了违反上位法规范的条件，则构成增设行政许可条件。

（二）增设非必要的许可

行政许可法第11-13条都是承载着立法精神的原则性条款，作为第2章的开头发挥着开宗明义的作用。第11条表达了放松管制，还权市场，兼顾自由与公共利益的立法精神；第12、13条则分别列举了“可以设定”和“可以不设定”行政许可的事项，但这种列举是抽象的原则性规定，因而只是事项的宏观类别。值得注意的是，由于第13条在列举非必要许可事项时用的是“可以不设行政许可”，按理说，“可以”作为规范词代表着这一条款对行政主体不具有强制力。但是该条款事实上却仍产生了禁止效力，原因在于，行政许可法第20条的第1款提到，在行政许可事后评价中，如果认为已设定的许可属于第13条所列情形的，应当对相应的规定进行修改或废止。国务院在一份决定中也规定，对于以第13条所列方式就能够管理的事项，政府都要退出，一律不设前置审批。在行政许可法扩大市民社会自由空间的精神之下，可以由社会主体自主决定、由市场机制自动调节、由专门组织自律管理或者可以适用事后监管等替代性措施进行管理的事项，设定行政许可都是不必要而且不应当的。实践中，这类增设的行政许可事项通常由国务院以发布决定的形式予以取消。因此，若上位法明确由社会主体自主决定、由市场机制自动调节、由专门组织自律管理或者适用事后监管等替代性措施进行管理，下位法仍对相关事项设定许可的，就构成增设非必要许可事项。例如，在一起关于医疗技术备案的行政诉讼案件中，重庆市万州区卫健委通过规范性文件规定，卫健委“将对医疗机构开展第二类医疗技术备案的资质条件进行审查，符合备案条件的，将对其开展第二类医疗技术的相关信息进行社会公示，接受社会监督，不符合备案条件的，不予备案”；而当时国卫医发〔2015〕71号文件已经取消了二类医疗技术临床应用的事前准入审核，涉案规定在备案中进行事前实质审查，构成增设行政许可事项。

另一个例子是负面清单的不当适用。从2018年起，国家发改委和商务部开始逐年发布《市场准入负面清单》。作为深化市场准入制度改革的一个突破性标志，“负面清单奉行‘法无禁止即自由’的法治理念，充分体现了私法自治精神。作为一种市场准入管理模式，负面清单既是私法自治精神的具体落实，又是私法自治精神的重要保障。”根据说明，清单包含两类事项：一是禁止准入事项，该类事项市场主体无权进入，也不予审批、核准或是办理相关手续；二是许可准入事项，市场主体经审批之后可以进入。负面清单的重要意义在于，只要不属于清单所列举的事项，其市场准入就完全由市场机制来自动调节，不需要经过任何审批。然而，这种先进的管理制度在实践中却在一定程度上扭曲变形，甚至增设了法律、法规所未设定的禁止事项。例如，2020年版《市场准入负面清单》规定，“非公有资本不得介入互联网新闻信息采编业务”和“非公有资本不得投资设立和经营通讯社、报刊社、出版社”。这相当于为新闻行业的相关事项设定了许可，并把“公有资本”作为许可条件。该规定明显缺乏法律、法规依据，也与国务院“允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域”的精神明显不符，增设了非必要的许可事项。

（三）增设上位法已设定的许可

按照立法法的要求，无论是由何种规范来设定行政许可，首先均需遵循“不同宪法、法律、行政法规相抵触”这一原则。行政法规不得就立法法第8条规定的法律保留事项设定行政许可。根据立法法第71条和第73条，地方性法规可以根据“本行政区域的具体情况和实际需要”，对三类事项作出规定：（1）根据本区域需要对上位法作出具体规定的，（2）属于地方性事务的，（3）本区域需要而上位法未规定的。其中，设区的市级地方性法规的事项范围被限定在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面。根据立法法第80条，部门规章是纯粹的执行性行政立法，行政许可法也没有赋予其设定权，因此，部门规章不得设定任何行政许可事项。除了省级规章可以有条件地设定临时性许可之外，级别更低的政府规章也都仅具有执行性，无权设定许可。

与立法法相呼应，行政许可法第14条和第15条的第1款对地方性法规、规章设定许可的前提进行了限定。根据行政许可法第14条和第15条的第1款，若对应的上位法未对第12条所列事项设定许可的，行政法规、地方性法规和省级规章可以设定许可。反之，若上位法已经对有关事项设定了许可，那么下位法规范就只能对该许可作出具体规定，而不能另行设定许可事项，否则构成增设。例如，2016年发布的《宁波市电梯安全管理办法》第26条和第47条规定，电梯的拆除需要委托具有电梯安装许可的单位实施，不得自行拆除，否则要进行处罚。该办法为一般民事主体拆除电梯的行为设定了不作为义务。然而，作为该办法的上位法，特种设备安全法已就电梯这一特种设备设定了许可，并且只规定了电梯的安装、改造和修理需要取得资质许可，没有规定拆除也需要取得许可。对此，浙江省人大法工委在审查后认为，“《办法》的规定扩大了电梯安装资质许可的范围、限制了电梯所有权人的权利，与上位法相抵触”。据此可以认为，《宁波市电梯安全管理办法》的规定增设了上位法已设定的许可事项。

上述例子只是为了具体描述“增设上位法已设定的许可事项”这一类型。而对于如何判断上位法是否已就某一事项设定了行政许可，仍需进一步讨论。比如，对于上述备案审查案例可以进一步追问到，既然上位法只设定了电梯安装、改造和修理的许可，那不正好说明电梯的拆除是一项“尚未设定”的事项吗？这类关于“事项”的问题，将与如何判断许可的增设一起在本文第四部分展开探讨。

（四）增设违反上位法的许可条件

根据“禁止增设条款”，下位法规范对上位法规范设定的行政许可进行具体规定，不得增设“违反上位法的其他条件”。行政许可的条件“直接关系到政府权力和公民权利与自由的界限，进而实际影响着公民基本权利与自由能否平等地享有”。因此，在对行政许可作出具体规定时，不能随意增加条件。在具体实践中，有的规定以条件成就作为许可的前提，有的规定则以条件消除作为许可的前提。根据条件的性质，增设行政许可条件又可进一步细分为增设积极条件和增设消极条件。

增设积极条件，就是违法地增加了许可申请人的作为义务，从而为许可的取得带来更大的负担，导致行政许可的权利与义务关系失衡。例如，江西省鹰潭市的一则政府规章通过将“装配式建筑实施情况”作为办理房屋预售许可的前置条件，为商品房预售许可增加了积极条件。

增设消极条件，就是违法地增加了许可申请人的不作为义务，为许可的取得设置更多障碍。失信惩戒就是典型的例子。失信惩戒，指的是行政机关跨地区、跨部门、跨领域联动，对严重失信主体加强惩戒，使其“一处失信，处处受限”的措施。失信惩戒虽然是以扶正社会诚信为初心，但在具体运用过程中却涉嫌利用行政许可手段来达到行政处罚之目的。据学者统计，涉及失信惩戒的41份中央级备忘录规定了多达1705项惩戒措施，而其中有“145项、占总数9%的惩戒措施的确缺乏实定法依据，使备忘录有了创设性效果……其中最突出的问题在于违法增设行政许可”。以失信惩戒措施变相增设行政许可，既包括增设行政许可事项，也包括增设行政许可条件。在一起施工许可案件中，行政机关就以许可申请人“未缴纳城市基础设施配套费”“属失信被执行人”为由，根据《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》的规定不予办理施工许可，换言之，行政机关将未缴纳相关费用、被纳入失信名单作为了取得该项许可的消极条件；法院审理认为，这些理由均不属于建筑法及《建筑工程施工许可管理办法》规定的有关颁证的法定条件，行政机关据此不予办理施工许可的决定属于适用法律错误。此外，虽然行政许可法第18条规定，设定行政许可时应当规定其实施机关、条件、程序以及期限，但是在我国立法实践中，仍有不少由法律、行政法规设定的行政许可都没有给定实施机关和条件，如果地方性法规、规章不能自行规定相应的实施机关和条件的话，行政许可将呈现空白状态、无法实施。对此，国务院原法制办公室在一份问题解答中回复：“2004年7月1日以后，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。此前发布的法律、法规，设定了行政许可但未规定行政许可的条件、程序、期限的，规章可以对有关行政许可条件、程序、期限作出规定”。因此，下位法对于行政许可的条件、程序、期限空白所进行的填补，一般不构成增设行政许可条件。

最后，对于“禁止增设条款”，仍需进一步探讨的是：“增设违反上位法的其他条件”指的是什么情形。只要增加了许可条件就必然违反上位法？还是说，存在着一些不违反上位法的条件，因而下位法在许可事项中加入这些条件并不构成增设？这些疑问，本文将在第五部分结合具体司法实践进行研究。

四、增设行政许可的判断标准

增设行政许可的判断至少涉及两方面问题。一方面是如何界定许可事项的范围，另一方面是如何判断某一许可事项是上位法未设定还是已设定。本部分将结合具体案例，从上述两个方面对增设行政许可事项的判断问题进行探讨。

（一）“领域说”与“事项说”之辩

通读行政许可法第14条第1款和第15条第1款，可以发现第2句“尚未制定”的是欠缺对象的，而这个对象毫无疑问就是第1句中的“本法第十二条所列事项”。然而，根据条文的抽象程度可以明显看出，第12条本身并未设定任何许可事项，其所列举出的“事项”实际上是需要设定许可的事项范围，而非具体的事项。由此产生的第一个问题便是：该条款中的“事项”应该理解成具体的事项还是一般的领域？对于这个问题，围绕着最高人民法院指导案例5号（“鲁潍案”）曾引发了激烈的争论。

在该案中，苏州市盐务管理局根据《江苏盐业实施办法》（以下简称《办法》）中工业盐准运的有关规定认定原告鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法，并对其作出了行政处罚。法院审理认为，法律及《盐业管理条例》（简称《条例》）并没有对工业盐运输这一事项设定行政许可，地方政府规章不得为工业盐运输设定准运证。该判决理由被一部分学者认为是“领域说”的观点，即只有在相关领域尚未制定上位法的前提下，地方立法才可以设定许可——该案中，由于“盐业管理”领域已经制定了《条例》，而“工业盐运输”属于“盐业管理”领域，下位法不得再对此设定许可。与此相对的“事项说”则认为，“尚未制定法律、行政法规”指的是具体事项尚未制定法律法规，并非泛指整个领域，只要某个具体事项还没有上位法对其设定许可，下位法就有权进行设定。

虽有一些学者秉持我国“相对集中”的许可设定权构造和防止许可过多、过滥的立法原意，认为应当对地方的许可设定权进行严格限缩，但多数学者反对“领域说”。陈海萍认为“领域说”无视了我国强烈的地域差异以及立法原意，不当地削弱了地方立法的能动性与积极性，使地方立法变成“应声虫”。李文海认为，“领域说”是对行政许可法相关条款的不当解释。“工业盐准运”可以作为一个许可的“事项”，而“盐业管理”却不能；其依据在于：“工业盐准运”属于行政许可法第12条第2项“有限自然资源开发利用”等事项，而“盐业管理”则囊括了资源开发、盐场和盐矿的保护、盐的生产运销等诸多事项，其中还可以再次细分出多种事项，若将这些事项一并称为“盐业管理”，就无法纳入第12条中的任何一个事项。

还有学者指出，应当跳脱出这两种观点的简单对立，寻找新的解决进路。唐明良和卢群星提出，“事项说”如果不加以限制，可能会破坏法制统一，需要结合立法法的“不抵触原则”和行政许可法中的禁止设定事项加以约束。但凡在上位法的立法精神表明其所设定的行政许可具有排他性，或者上位法已就某一许可事项作过考虑，但仍未设定该许可的情况下，下位法都不得设定许可。金自宁指出，所谓“领域”或“事项”的区分是相对的，即领域相对抽象而事项相对具体，然而，所谓“事项”需要具体到什么程度，却没有固定的界限；我们纵然可以说盐业管理“领域”已经有上位法规定，工业盐准运这一“事项”尚未规定，然而，即使《条例》规定了工业盐的准运，理论上我们也还是能进一步地争辩，即虽然工业盐运输这一“领域”已经制定了上位法，工业盐跨省运输这一“事项”却尚未制定上位法，所以下位法还能再设定一个“工业盐跨省运输许可”。在由生活经验而非先验逻辑所决定的“项”类空间里，这样的争论还可以循环往复地进行，导致问题永无止境。为此，她提出的解决进路是“引入体系解释”和“重述不与上位法相抵触的原则”，也就是系统地考查我国现行法秩序框架中，上位法为地方立法的行政许可设定权划定了多大的空间，以及在论述下位法是否与上位法相抵触时要观察其是否逾越上位法所设立的秩序框架或者上位法所允许的选择空间。王太高认为，应当将“尚未制定”上位法的情形做类型化处理，并从立法目的和精神角度来把握不同位阶规范之间的关系。

通过辨析可以看到，“事项”与“领域”只是相对的概念，二者之间只是具体和抽象的程度有所不同，单凭词语辨析无法为许可事项的增设划定一条清晰的界线，反而会陷入无限具体化或无限抽象化的困境。在跳脱出“事项”与“领域”的二元对立之后，我们又重新回到对地方立法权限的体系考查、立法目的之追溯和“不抵触原则”的适用上来。体系性的考查使问题的探讨进入到了更博大的视野当中，使原本相去甚远的法律条文之间也产生了框架秩序之下的互动；追溯上位法的立法目的，也能够使下位法在设定和规定行政许可时兼顾其在规范位阶上的从属性和自主性。但是，依靠“不抵触原则”来审查是否增设行政许可，就相当于把具体规则的讨论还原到了抽象原则层面，同时也搁置了如何界定许可事项的问题，属于“向一般条款逃逸”。对于裁判者而言，在可以适用具体规则的情况下，不应越过具体规则而直接根据一般条款作出裁判。因此，诉诸“不抵触原则”并不能为增设行政许可的审查提供切实的参考。

本文的观点是，应根据许可的本质和事项的语词结构来初步界定具体的许可事项，并结合具体的规范和案例，为增设行政许可的判断寻找更具实践性的方案。

（二）行政许可“事项”的界定

1.行政许可的本质

行政许可的本质决定了哪些是行政许可事项，哪些是非行政许可事项。行政许可法在第2条中给出了“许可”的定义。但是，该立法定义最多只是一个描述性定义，仅仅描述了许可事实形成的基本过程，即：申请——审查——准予，并未揭示行政许可的本质。而在我国行政管理的实践当中，需要经过“申请——审查——准予”这一行政流程的管理措施可以说是不可尽数的，常见的就包括：“审核、批示、批准、认可、认证、认定、证明、确认、登记、申报、减免、检验、检查、查验、审验、验证、签证、备案、通行证、准运证、准销证等等。”在行政管理中，这些都属于行政批准的范畴。对于这些不以“许可”命名的措施是否受到行政许可法的调整，法律并没有给出明确的答案。

从比较法的角度来看，行政许可制度正式形成于1737年英国的许可证法。在《牛津法律大辞典》中，许可、特许、许可证、执照等都被统称为License，而许可（License）有两层含义：“（1）可以做某件事的正式许可，没有这一许可而做该事，就是非法的。（2）（在土地法中）未约定的目的进入或占有他人的土地的许可证。”美国联邦行政程序法对“许可证”和“审批许可证”的区分定义则更为具体、精确，分别对应了“许可”的名词含义和动词含义；前者包括“行政机关给予的执照、证书、批准、登记、特许状、成员资格、法定豁免或其他形式的许可的全部或一部”，而后者则包括“行政机关对许可证的允许、延长、拒绝、撤销、暂停、废除、撤回、限制、修改、变更、附加条件等行为”。纽约、明尼苏达等州的行政许可事项列表中明确收录了多种形式的许可，包括证照、准许、登记、注册、证书、认证、授权、批准、检验（查）、签注、审查、资格、认可、特准、认定、名录和成员资格等等。由此可见，许可事项普遍不会被冠以固定的名目，许可的文件和行为都是多样的，需要根据其本质来加以识别。

根据通说，行政许可是“行政主体根据行政相对人的申请，通过办理许可证或者执照等形式，解除法律的一般禁止，依法赋予特定行政相对人从事某种活动的权利或者资格的行政处理行为”。可见，行政许可的本质特征在于设定了不作为义务，以及由行政机关对“符合条件者的不作为义务”进行解除。简言之，就是“准予其从事特定活动”。只要具备这一本质特征的，都属于行政许可，而不限于“许可证”等带有“许可”称谓的形式。

2.许可事项的结构分析

许可事项的设定意味着设定某一一般禁止事项，而许可即行政机关对“符合条件者的不作为义务”之解除，其表现形式即为允许相对人从事某个行为。从国务院办公厅公布的行政许可事项清单来看，大多数许可事项的语词结构都是“名词+动词”的组合。其中，名词是行政管理的对象，包括人、事、物，而动词则是可以由被许可人完成的行为。例如“外国人来华工作”“民用爆炸物品生产”“放射性物品道路运输”；小部分例外的是资质认定，如“教师资格”和“法律职业资格”，但这些认定事项实质上也可以转换为允许从事某行业活动或者获得某项荣誉的“名词+动词”结构——如“公民任教”“公民从事法律职业”。因此，可以将这一语词结构作为许可事项的基本结构。以这一基本结构进行初步判断，我们就可以排除掉一些过于抽象的事物，如“盐业管理”——“盐业”是一个行业的统称，而不是行政管理的具体对象，而“管理”则是行政机关的行为，而非被许可人可以从事的行为，所以“盐业管理”不构成一个许可事项。

当许可事项以具体结构加以框定之后，许可事项的判断通常还需要面对“种属项”的判断问题。“种属项”即相互之间具有种属关系的事项，比方说事项A的外延包括A1、A2、A3，那么A与A1、A2、A3就属于种属关系。从正面看，具体事项“尚未制定”上位法的，下位法可以设定，这比较容易理解，用公式可以表达为：A事项已设定，B事项尚未设定，B事项可由下位法设定。反之，应如何理解“具体事项已由上位法设定的，下位法不得再设定”呢？设定意味着下位法创设了新的事项，而之所以上位法已设定的，下位法不得再设定，为的是防止下位法假借具体规定的形式突破既有事项，使之异化。这种异化具体可以表现为两种形态：（1）拆分既有事项，使一项变为多项，同时改变部分分项的实施主体、条件或程序；（2）在既有事项的已列举分项外加入别的分项。这种许可事项的拆分与合并正是以事项之间的种属关系为掩护，实现了许可的增设。

例如，种子法把“采集或者采伐国家重点保护的天然种质资源”作为一个许可事项，这里的“天然种质资源”理应涵盖森林、草原、沙漠等各种类型的种质资源。如果其下位法规范单独把“采集沙漠种质资源”或者“采集森林种质资源”单独规定为一个许可事项，并且实施主体、条件、程序等要素也与种子法的规定不同，这就构成拆分既有事项，增设了上位法规范已设定的事项。用公式可以表达为：A事项已设定，下位法规范不得设定A1、A2、A3事项。乍看之下，事项拆分后须经许可的内容与原来并无二致，但相对人需要办理的许可事项更多了、手续也更繁琐了、行政机关可以进行裁量的空间更大了，与许可法的精神相悖。

又如，特种设备安全法把“电梯的安装、改造、修理”作为一个资质许可事项，如果下位法规范在事项中又增加了“拆除”一项，使原来的规定变成了电梯的安装、改造、修理和拆除都必须由获得许可的单位来进行，就构成了增设行政许可事项。用公式可以表达为：A1、A2、A3事项已设定，下位法规范不得设定A4事项。A4之所以不能被补充设定，是因为上位法规范在针对A事项设定许可时，只将一般禁止范围界定于A1、A2和A3，这其中应当被认为含有对A4以及A事项范围内的其他分项的默许。若下位法规范将A4也纳入禁止范围，则将超越上位法规范目的，扩大一般禁止的范围。但如果被补充设定的事项不属于A事项，而为B事项，则该补充可被接受。在上述关于电梯的例子中，电梯的安装、改造、修理是“有关电梯的施工活动”这一事项（A事项）的3个分项（A1、A2、A3），而电梯的拆除是“有关电梯的施工活动”的另一个分项（A4），下位法规范不能自行补充这一分项。但若下位法设定的事项为电梯的运营许可（B事项），则上位法规范有关电梯施工的许可规定并不会对其产生限制。

（三）“不设定”与“未设定”的区分

与许可事项范围判断类似，对上位法规范是否尚未设定许可的判断也需要结合立法目的进行。实践中，下位法规范的制定机关常常将上位法没有设定相关许可的情况视作“尚未制定”上位法，这事实上曲解了“尚未制定”的内涵。当上位法没有就某一事项设定许可时，既有可能是上位法规范尚未设定相关许可，也有可能是上位法规范不予设定相关许可。可以明确的是：“不设定”不等于“未设定”。“未设定”指的是上位法规范在立法时没有考虑到相关事项，面对这种情形，下位法规范就可以根据实际情况设定相关许可事项。而当上位法规范明确取消或明确不设定许可的时候，下位法规范不能再设定相关事项；上位法规范在立法时已经考虑过的，并且根据其立法精神或立法目的要求不设许可的事项，下位法规范也不得设定。这一点在国务院原法制办的解答中已经明确。

上位法的立法目的在此之所以如此重要，是因为在法律、行政法规位阶之下的对行政许可的设定都属于“先行性立法”。立法法第73条第1款分别规定了“执行性立法”和地方的“自主性立法”，而第2款中的“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的……可以先制定地方性法规。……”即是对先行性立法作出的规定。无论是从法条的行文结构还是内容安排上看，行政许可法第14、15条的规定与该条款都是一致的，二者属于特殊与一般的关系。而立法法中“国家尚未制定法律或者行政法规”这一修饰语就意味着，先行性立法所规定的事项内容本就属于中央事务的范畴，只是在中央立法尚未考虑或尚未制定相关规范时，才授权地方先行规定。许可事项的设定亦是如此。因此，下位法设定许可事项必须符合上位法的立法目的，不得阻碍立法目的之实现。

但又该如何判断下位法设定该事项是否阻碍了立法目的呢？“立法目的”不是一个明确的命令，也不具有规则的全部成分，因而无法直接比较下位法规则的内容是否与其一致。此时可能的办法是将二者都转化为规则，或者都转化为原则来比较。具体而言有两种方式：一是以上位法的目的为基础，创制一个规则，然后将这个新的规则作为衡量标准；二是把下位法的规则抽象化为原则，再将其与上位法的目的进行衡量。然而，根据原则创制规则属于一种立法行为，并不适合由裁决者来进行，而且这样处理可能会不当限缩地方立法权的范围，因此，实际只有第二种方式是可行的，即：提取出下位法规范内含的原则，与上位法的目的相权衡，变其为一个法律适用问题。就行政许可而言，可以尝试提取出下位法规范设定许可事项的目的，再与上位法的目的相比较。

两相比较之后，具体可能出现4种结果：（1）上位法的目的根本没有覆盖具体的许可事项，而下位法设定了该许可；（2）上位法已对某事项设定了许可，下位法基于相同目的对上位法范围外的同类事项设定许可；（3）上位法已对某事项设定了许可，下位法基于不同的目的而对该事项设定另一许可；（4）下位法的目的与上位法的目的相违背。其中，第（1）（2）（3）项都属于上位法“未设定”的情形，因而不构成增设行政许可事项；而（4）则为“不设定”的情形，因而构成增设行政许可事项。

例如，森林法于2019年修订前，只规定了采伐林木须申请采伐许可证。而《辽宁省实施<中华人民共和国森林法>办法》等地方性法规则增加规定了“采挖”树木也需要审批。“采挖林木”与“采伐林木”虽然在对象和行为上都很相似，但却是不同的事项，前者无法为后者所涵摄。虽然下位法秉持与上位法相同的目的（保护和合理利用森林资源），但其属于上述第（2）项的情形，乃为同类事项（B事项）设定许可，不构成增设。又如，道交法为了及时淘汰报废车辆、保证上路机动车的安全状况，从而预防和减少交通事故，规定了定期安全技术检验制度，车辆经检验取得合格标志方可上路。而《浙江省机动车排气污染防治条例》第13条则在车检之外又增加规定了“机动车环保检验”，经排气污染检测达标的机动车，才能核发环保标志。虽然浙江省的该项规定与上位法一样，都为机动车上路行驶设定了许可，但其目的却是在于防治车辆尾气污染、保护大气环境，属于上述第（3）项的情形，也不构成增设。

通过上述的分析，我们可以看到，增设行政许可事项的判断和审查层次结构复杂，涉及多方面的问题。首先，行政许可的事项并不是一个相对概念，它必须被框定于一个具体的语词结构当中，否则将陷入反复抽象或无限细分的困境，使得许可事项永远无法界定清楚。其次，从事项关系上看，拆分既有事项并改变部分分项的实施主体、条件或程序，或者在既有事项的已列举分项外加入别的分项，都属于增设上位法已设定的许可事项。最后，对于上位法所没有的许可事项，必须根据其立法目的来区分上位法对于具体事项是“未设定”还是“不设定”，只有在未设定的情况下，下位法的补充设定才不构成增设。

五、增设行政许可条件的判断标准

对增设行政许可条件进行判断，也面临着两个法律解释的问题。第一，具体规定的范围有多大，怎样算是超出了具体规定的范围从而创设了新的条件？第二，“禁止增设条款”规定的是“不得增设违反上位法的其他条件”，这里的“违反上位法的其他条件”应当如何理解？

（一）许可条件具体规定的限度

根据全国人大法工委的释义：“上位法在设定行政许可时，有时没有规定条件，有时条件规定得比较概括，出现这两种情况，都需要法规、规章进一步具体规定”，“比如计量法第12条第1款规定，‘制造、修理计量器具的企业、事业单位，必须具备与所制造、修理的计量器具相适应的设施、人员和检定仪器设备，经县级以上人民政府计量行政部门考核合格，取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》’。但对必须具备什么样的设施、人员和检定仪器没有规定。国务院计量主管部门可以作具体规定，如果计量主管部门规定生产规模达到多少才发证，也属于增设新的条件。”在这个例子中，“生产规模”显然不属于“设施”“人员”或“鉴定仪器”的范畴，因而可以很容易地判断其为新条件。但是，实践中对是否构成增设条件所进行的审查，往往面对的是一些具有关联的事物。这就需要更细致地考查“具体规定”所能容纳的范围。以下将基于两个典型案例展开分析。

案例一是最高人民法院发布的涉及物业服务资质许可的典型案例。该案中，苏华公司申请新设物业服务企业，但房管局在发现该公司聘用的专职管理和技术人员于同年5月起作为公司员工缴纳了社会保险费用，但次月就停止缴费后，便根据沪房地资物〔2007〕69号文件做出了不予批准的决定；苏华公司认为缴纳社保并非专职人员的必要条件，遂提起行政诉讼，并请求对该规范性文件进行附带审查。该案发生在2018年《物业管理条例》修订前，当时《物业管理条例》对于物业公司仍实行资质管理制度，《物业服务企业资质管理办法》（现已失效）明确规定，物业服务企业中从事物业管理的专业人员应当是“专职”人员，而沪房地资物〔2007〕69号文件则规定该等人员应当是物业企业“与其签订劳动合同”并且“为其缴纳社会保险费或者综合保险费”的专职人员，这两个条件是上位法的文本所未规定的。法院审理认为，《物业服务企业资质管理办法》之所以明确物业公司从事物业管理的专业人员应当“专职”，是为了使其具备服务的稳定性，从而更好地提供管理服务；沪房地资物〔2007〕69号文件的规定是对专职人员的认定标准进行了解释和细化规定，并未增设行政许可条件。

案例二是最高人民法院公报发布的一起行政许可复议案。该案中，发圣公司由于其设置渡口的申请因不符合法规、规章规定的条件而被驳回，遂起诉行政机关，并认为所适用的下位法违法增设了渡船、船员等许可条件。其理由在于，《内河交通安全管理条例》第36条对于渡口的设置只规定了选址安全、有货物和旅客上下的安全设施、必要的救生设备和专业人员这四项条件，而《江苏省渡口管理办法》等下位法却增加了“配备渡船和船员”等条件。对此，法院审理认为：“渡口，是指设于河流、湖泊、水库两岸专供渡运人、货、车的场所及设施。渡口的设置及运营，当然应当包括渡运所需场地、码头、渡船及为渡运服务的其他设施。《内河交通安全管理条例》第5章中规定了渡口管理内容，该条例对船舶、船员等管理内容另行规定于其他章节中，原告发圣公司以该条例第5章第36条中没有规定渡船、船员等条件为由，主张《内河渡口渡船安全管理规定》《江苏省渡口管理办法》两规章中关于渡船、船员等条件的规定属于违反上位法、系增设行政许可条件的理由不能成立。”

两案并观，可以发现，法院在说理当中都运用了当然解释的方法。所谓当然解释，就是“事理上的当然与逻辑上的当然的统一”，“事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系”。在案例一中，上位法所设定的条件是：专业人员“专职”服务于物业公司。通常理解，“专职”应当是稳定地供职于一个单位，而不能同时在其他单位任职；而下位法所规定的签订劳动合同、缴纳社保两项条件则是“专职”的一种保证，不仅从事理上可以合理推导，逻辑上也具有递进的关系。案例二中，下位法为设置渡口的申请规定了配备渡船和船员等条件，而该等条件为上位法中所未见。但现实中的渡口不可能没有码头、渡船、船员及其他服务设施，这些条件与渡口之间是一种组成关系，因此，渡口的设置可以当然地解释出渡船、船员等服务设施和服务人员的配备。

回到“具体规定”的问题上看，由于下位法对上位法已设定的条件进行的具体规定并不是对条件的再次重复，在具体化的过程中必然出现一些新的文本内容，而这些新的文本内容也无法只靠文义从上位法的文本中推导出来，因此，当然解释是审查“具体规定”是否越出条件范围的必要方法，“具体规定”的范围也以当然解释的射程为界限。此外，在当然解释之中，只有刑法规范是出于罪刑法定的原则而要求其同时满足“事理上的当然”与“逻辑上的当然”，其他法律只需要满足“事理上的当然”。因此，在行政许可的法律规范当中，对于许可条件的具体规定应以“事理上的当然”作为其最大范围。

（二）增设违反上位法的其他条件

如果只从“禁止增设条款”的文义上看，“违反上位法的其他条件”毕竟不等于“其他条件”；也就是说，存在一些不违反上位法的条件，而下位法在具体规定的过程中加入这些条件，不构成增设行政许可条件。反过来讲，如果但凡增加了其他条件就一定违反上位法的话，“禁止增设条款”的规定就显得赘余了。但也有学者认为，条件是行政许可的核心构成要素，下位法对许可进行具体规定只能在构成要素给定的范围内进行细化，比如加入地方因素、提升其可操作性等等。如果条件的设定可以直接由许可的实施机关来决定，将使行政许可陷入“执法者造法”的境地。按照此种逻辑推导的话，只要增加了上位法没有规定的条件，就会构成增设。从案例样本整体情况来看，实践中更倾向于后一种解释。下表是对部分典型案例的摘录：

上表第一个案例属于增设了上位法明确取消的条件，而第二到第四个案例则增设了明显超出上位法规定范围的条件。其中，第二个案例比较具有代表性；车辆安全技术检验几乎是每个车主都需要申请的，而涉案的规范又是公安部的规章，各地在实践中基本上遵照执行，因此其引起的问题是普遍的。

交警大队将核发车检合格标志与车辆违法行为的处理结合起来，在没有处理完违法行为前对其不予核发车检合格标志的规定，本质上是“行政机关以某一行为的作出或不作出作为手段要求相对人履行与该行政行为不相关的义务”，因而构成了一种“不当联结”。

从立法目的上看，核发车检合格证是为了客观上保障机动车性能的安全，但把办结车辆违章行为当作前置条件的这一行政手段针对的却是车主的交通规则意识，行政目的与行政手段之间不具有事理上的关联。交警大队为完成任务而实行的行政行为之目的本身是合法的，所采取的方式也确属其职责范围。但就机动车安全技术检验这一许可事项而言，车辆的客观状况才是检验的重点，行政行为的对象是车辆这一客体；相应地，处理交通违法行为的对象则是车主，针对的是其道路安全意识、驾驶水平与驾驶行为，是主观、动态的行为，二者之间存在明显区别。因此，《机动车登记规定》第49条第2款的规定并不符合《道路运输条例》的立法目的，构成了“不当联结”。与该规定形成对比的是《驾驶证申领和使用规定》。道交法和《道交法实施条例》规定换发驾驶证需进行审验，而该规章的第61条第3款则规定未处理完交通违法行为，不予通过审验。与车检合格标志不同，驾驶证是对驾驶员核发的，为一个屡次违章而未改正的驾驶员发放驾照是不负责任的。因此，该规章的规定是符合上位法立法精神的。

以同样的标准对案例三和案例四进行审查，可以发现：以符合行业发展规划作为从事机动车驾驶员培训业务的前置条件，还有以足额收取农民工工资保证金作为施工许可的前置条件也都属于不当联结。不同的职能部门应在各自职权的范围内对生产经营活动中的相关环节进行监管，虽然行政相对人作为社会主体应当同时遵守各个部门的法律法规规定，但是行政机关不能将分属不同部门管理的事项纳入单一事项的审查范围，否则就属于增设行政许可条件了。

总的来看，超出上位法许可设定目的的条件构成与该许可的不当联结，可以被认定为增设。实际上，立法之所以要突出强调不得增设“违反上位法”的其他条件，一部分原因在于很多法律在设定许可时只是创设了该事项以及决定了许可的实施主体，却并未对许可的条件作出规定。对于这种“空白许可”，下位法所规定的任何条件都可以被认为是“其他条件”，但如若下位法不做出规定的话，许可又无法实施，解决这种两难困境的唯一方式就是允许下位法对条件进行补充规定，这种情况下对于条件进行补充并不“违反上位法”。

六、结语

行政许可及其条件的增设是许可设定或规定的一种异化，它突破了上位法的边界，违法地限制了公民的自由，增加了市场和社会运行的负担。经过本文的分析，“增设”是下位法相对于上位法而言增加了上位法所不允许的许可事项或条件。在某项规范已经设定了行政许可的情况下，其下位法规范只能在其事项范围内作出更具体的规定，如果越出该范围而创造出了新的许可，就构成增设行政许可事项；若该下位法规范没有创造出新的许可，但是却为既有的许可事项增加了违反上位法规范的条件，就构成增设行政许可条件。判断许可事项的增设，可以从三个方面入手：第一，具体的语词结构；第二，事项之间的种属关系；第三，上位法的制定目的。判断许可条件的增设，则应审查许可条件的具体规定是否超出“事理上的当然”之范围以及条件与事项之间是否形成“不当联结”。对行政许可的增设进行类型化研究以及明确其判断标准，不仅可以为行政许可的设定与规定提供指引，也可以为法院和人大法工委审查相关规范性文件提供参考，并且有助于社会公众对行政许可管理获得更稳定的预期。

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